גרוניס – אחרית דברי הנשיא

המאמר פורסם בשינויים אחדים ב"עורך הדין", כתב העת של לשכת עורכי הדיןת בגליון יוני 2015
השופט גרוניס הוא במובנים אחדים ממשיכם של השופטים הדגולים יואל זוסמן ושלמה לוין. הוא הכיר בחשיבותו של הצד הפרוצדוראלי במשפט, והיתה בו צניעות שהקרינה על תפקידו כשופט. הוא הבין את גבולות המשפט והכיר, למשל, בכך שבכל הנוגע לסבירות, אין לבית המשפט יתרון על הממשלה והכנסת. לפיכך עילת ההתערבות של "חוסר סבירות", שתפסה אצלנו את מרכז הבמה, יש לה מקום, אם בכלל, רק בשוליים. גרוניס לא היה נשיא דומיננטי ולא הכתיב את הקו של בית המשפט. עמדתו ההגיונית בעניין העילה של "חוסר סבירות" לא הפכה לעמדת בית המשפט, והוא נותר לא פעם במיעוט. עם זאת היתה לו השפעה ניכרת.
בתקופת נשיאותו חלה רגיעה מסוימת במהפכה המשפטית. אפשר שהשינוי הדרמטי ביותר התחולל בכל הנוגע ליחס לטרור. המהפכה המשפטית, בימים שבהם הגיעה לשיאה, התאפיינה בקנאות שבה הגן בג"ץ על זכויות הטרוריסטים, והכביד על המאבק בהם, במידה שהציבה אותו על גבול הפוסט ציונות.
די להזכיר אחדים מפסקי הדין שניתנו באותם ימים, ביניהם, חיוב המדינה להחזיר ללבנון לוחמי חיזבאללה, שריצו את עונשם, וזאת בשעה שחיזבאללה סירב למסור מידע כלשהו על רון ארד (פס"ד "קלפי המיקוח"), דיון באספקת חשמל ודלק לשלטון החמאס בעזה, והתערבות ופיקוח על מהלך הלחימה בארגוני הטרור. תופעות אלה נעלמו בתקופתו של גרוניס. במבצע צוק איתן לא היתה אף עתירה מסוג זה לבג"ץ. כנראה שחלחלה ההבנה שאין סיכוי לעתירות כאלה. היתה אמנם עתירה לבג"ץ של ארגון בצלם שדרש מרשות השידור לאפשר לו לכלול בשידור פרסומת שמות של ילדים שנהרגו בעזה. העתירה, שלא נגעה לניהול הלחימה, נדחתה.
התפתחות חיובית היתה גם בעניין פסק הדין, שניתן כנגד דעת מיעוט של השופט מלצר, ובו אושר למוסטפה דיראני, שהוחזר ללבנון וחזר להיות פעיל בארגון טרור, להגיש תביעת פיצויים על עינויים שעבר לטענתו בישראל. פסה"ד בוטל בדיון הנוסף, בהרכב בראשות גרוניס, ודעת המיעוט של מלצר הפכה לדעת רוב. אולם העובדה שנמצא רוב דחוק בלבד (4 נגד 3) כדי לבטל פסק דין כה בעייתי, מלמדת שהגורם הרדיקאלי עדיין נטוע עמוק בבית המשפט העליון.
התפתחות נוספת נוגעת לאסירי הטרור, שזכו בישראל לשפע זכויות, לרבות זכות ללימודים אקדמיים. מאלף במיוחד הוא עניינו של הטרוריסט סמיר קונטאר, שביצע בנהריה את הרצח הזוועתי בבני משפחת הרן. בהיותו במאסר למד במשך יותר מ-3 שנים מדעי הרוח באמצעות התכתבות. הוא לא הסתפק בכך ודרש שיאפשרו להתקשר טלפונית עם המדריכה שלו באוניברסיטה הפתוחה. השב"ס התנגד מטעמי ביטחון. בדיון בעליון סוכם שהשב"ס ישקול הסדר שיאפשר לקונטאר לשוחח בטלפון עם האוניברסיטה בנוכחות קצינת החינוך. פסק דינו של השופט יצחק זמיר נוטף ליברליות ודבריו לגבי קונטאר ממחישים את הנאיביות של השופט. "הלימודים…הם …בעלי חשיבות רבה בדרך החדשה שבחר לעצמו", ולכן "טוב עשה שב"ס שאיפשר (לקונטאר)…ללמוד באוניברסיטה הפתוחה." על דרכו החדשה של קונטאר למדנו לאחר ששוחרר בעסקת חילופי שבויים, כאשר חזר כגיבור לחיזבאללה וזכה למעמד בכיר בארגון הטרור.
פרשת הפריווילגיות לאסירים הביטחוניים התעוררה בתקופת כהונתי בממשלת אולמרט, בשעה שגלעד שליט היה כלוא בידי החמאס ולא זכה לשמץ ממה שאסירי החמאס זוכים לו בישראל. ועדת שרים בראשותי החליטה להקים צוות מקצועי, כאשר הכוונה הברורה היתה להגביל את זכויות האסירים, החברים בארגוני הטרור, למה שנדרש על פי המשפט הבינלאומי, אך לא יותר מזה. לאחר שהתקבלה עמדת הצוות המקצועי החליט השב"ס להפסיק את הנוהג שמכוחו הותר לאסירים הביטחוניים ללמוד באוניברסיטה הפתוחה. עתירת האסירים למחוזי נדחתה, וערעור לעליון, בהרכב גרוניס, מלצר ושוהם, נדחה בפסק דין קצרצר שקבע כי "לא נמצא בדין, כולל המשפט החוקתי, עיגון לזכותו של אסיר ללמוד לימודים גבוהים תוך כדי שהותו בכלא." נאמר גם שיש בסיס לאבחנה בין האסירים הביטחוניים לאסירים הפליליים, וכי "כי אין מדובר באפליה פסולה" (עם זאת ביחס לאסירים הקרובים לסיום לימודיהם, נותרה אפשרות שיינתן להם להשלימם).
למרבה התדהמה אישרה השופטת נאור דיון נוסף על פסק הדין. הדיון, שהתקיים בפני 7 שופטים, נדחה פה אחד (דנג"ץ 204/13, 2015). מה גם שהוברר שהלימודים של האסירים שדובר בהם ממומנים על ידי ארגוני הטרור, כחלק מה"תגמול" הניתן למבצעי הטרור. אולם אצל שלושה מהשופטים, ביניהם נאור עצמה, ניתן למצוא אמרות אגב המסתמכות על פסק דינו של זמיר בפרשת קונטאר, וביניהן ש"אין להטיל על אסירים ביטחוניים מגבלה על קשר עם אנשים מחוץ לבית הסוהר אם אין היא נדרשת על יסוד שיקולים ביטחוניים או שיקולים ענייניים אחרים." הלקח משובו של קונטאר לעולם הטרור כנראה לא נלמד.
הבעיה המרכזית נעוצה באי הבנת המשמעות של דבקות ראדיקלית ברעיונות ליברליים כביכול בהקשר בלתי מתאים, זה של מלחמת הטרור המתנהלת נגדנו. בצדק ציין השופט מלצר שאם ננקוט עמדה כזו "יצומצם כוחה של הרשות המבצעת להילחם בטרור על דרך של שלילת הטבות, ובין השאר להפעיל מנופים הכרחיים ולגיטימיים כנגד פעולות של פיגועי-מיקוח". ואכן, הטבות היתר (מעבר למה שנדרש על ידי הדין הבינלאומי) הניתנות לאסירי הטרור הן כלי לגיטימי במשא ומתן המתנהל עם ארגוניהם ובהגנה על שבויינו הנופלים בידיהם. מי שמבקש להרעיף זכויות והטבות על אסירי הטרור, מבלי לאפשר את שלילתם, ראוי שיידע שהוא עלול לפגוע בזכויות האדם של חיילי צה"ל, העלולים ליפול בידי ארגוני הטרור.
ההתמתנות של בית המשפט העליון בתקופת גרוניס משתקפת גם בעניין "חוק ועדות הקבלה". בחוק זה הגיבה הכנסת על פסק דין קעדאן, שניתן בהרכב בראשותו של אהרן ברק, ואשר בו פסל בג"ץ הסדר שנעשה על ידי הסוכנות היהודית לגבי היישוב קציר, שהיה פתוח רק למתיישבים יהודים. על פסק דין קעדאן נמתחה ביקורת. רות גביזון פרסמה ב"הארץ" מאמר שנשא את הכותרת "ליהודים זכות ליישובים משלהם", וציינה: "יהודים הם אמנם רוב בישראל, אך הם מיעוט קטן באזור עוין. בתוך המדינה יש מיעוט גדול המשתייך לאומה הערבית, שהיא הרוב הגדול באזור. הרצון לייצב שליטה בשטח ישראל, כל עוד אינו פוגע בזכויות מוקנות של ערבים, הוא אינטרס לגיטימי." גם הנשיא לשעבר משה לנדוי מתח ביקורת חריפה על פסק הדין.
חוק ועדות הקבלה קובע כי ביישוב קהילתי כפרי, בנגב או בגליל, המאוגד כאגודה שיתופית, ומספר בתי האב בו אינו עולה על 400, הקצאת מקרקעין טעונה אישור ועדת קבלה, הרשאית לסרב לקבל מועמד, בין השאר מפאת אי התאמתו למִרקם החברתי תרבותי של היישוב. בחוק נקבע שאין לסרב לקבל מועמד מטעמי גזע, דת, מין, לאום, גיל, מעמד אישי, נטייה מינית או ארץ מוצא. למרות זאת הוגשה עתירה לבג"ץ לפסילת החוק, מחשש שהוא ישמש בכל זאת כדי לדחות מועמדים ערבים וחברי קבוצות אחרות הנחשבות "לא רצויות". בג"ץ החליט ברוב דחוק של 5 נגד 4 שלא לפסול את החוק (בג"ץ 2311/11, 2014). התוצאה אמנם חיובית, אולם הרוב הדחוק שבה התקבלה מלמד עד כמה מושרשת הגישה האקטיביסטית בעליון, כאשר כחוט השערה בינה לבין התוצאה ההפוכה.
בג"ץ סרב, גם זאת ברוב דחוק למדי, לפסול את החוק הידוע כ"חוק החרם" הקובע שמי שמפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל, או על אדם או גורם אחר מחמת זיקתו למדינה, מבצע עוולה, שבגינה הוא עשוי להתחייב בפיצויים. בית המשפט פסל אמנם את הסעיף שאפשר פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק, אולם דחה את הדרישה לפסול את החוק כולו או חלקים נוספים שבו. התוצאה החיובית היא שבית המשפט הכיר בזכות המדינה להגן על עצמה. כפי שציין השופט מלצר בדעת הרוב "החוק נכלל במסגרת הדוקטרינה של מדינה מתגוננת". פסק הדין גם הצביע על ההבחנה בין הבעת דעה גרידא לבין קריאה לביצוע מעשה פסול, ובענייננו – קריאה לחרם. בכך הובהר גם שרעיונות שהושמעו אצלנו, שלפיהם זכאי למשל איש אקדמיה לקרוא לחרם על המוסד המעסיק אותו – אינם מתקבלים על הדעת, ולא ניתן להצדיקם לא באמצעות חופש הביטוי ולא באמצעות החופש האקדמי. פסק הדין משקף, אם גם לא במישרין, התנערות מפסיקה קיצונית של העליון בשיא תקופתו המהפכנית, דוגמת זו שהכשירה את הסרט ג'נין ג'נין, על השקרים שבו.
התפתחויות חיוביות, שהחלו בחלקן עוד לפני תחילת נשיאותו של גרוניס, ניכרות גם בתחום המשפט הפלילי. נראה שהעובדה שמונו לבית המשפט העליון שופטים שהרקע שלהם איננו תביעתי נותנת את אותותיה. בית המשפט ביטל במקרים אחדים הרשעות של נוכח העובדה שאשמת הנאשם לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר (למשל, ע"פ 3636/12, 2013). גם ההרשעה בהריגה של מארגן מרוץ מכוניות, ששניים ממשתתפי המרוץ נהרגו בתאונה, הומרה לאשמה פחותה יותר (דנ"פ 404/13, 2015). השופט גרוניס הוכיח עצמו כבעל נטיה ליברלית בתחום המשפט הפלילי, ודעת המיעוט שלו בדנ"פ 10987/07 היא מופת לגישה ראויה בפרשנות חקיקה פלילית ובהדגשת עקרון החוקיות. אולם הסיכון של הרשעת חפים מפשע הוא עדיין גבוה. וכמו כן, למיטב ידיעתי, לא ניתן למצוא בפסיקה הסתייגות מהעבירה של הפרת אמונים הגוררת ענישה רטרואקטיבית ופוגעת בעקרון החוקיות ובזכויות אדם יסודיות. גם העובדה שהדיון בעניינים פליליים נמשך שנים ארוכות ומידי פעם אף נע בתנועת "פינג-פונג" הלוך וחזור בין העליון למחוזי, פוגעת בזכות היסוד של הנאשם שמשפטו יתברר במהירות. זכות זו, שבית המשפט נמנע מלהכיר בה, הופכת בישראל למרמס.
בצד הפחות חיובי של תקופת כהונתו של גרוניס אצביע על הפסילה בפעם השניה של עיקר "חוק המסתננים" (בג"ץ 7385/13, 2014) (כנגד דעתו של גרוניס, שאליה הצטרף השופט הנדל, שלפיה יש לשנות רק את ההוראה הנוגעת למספר ההתייצבויות של המסתנן המוחזק במתקן פתוח). זאת אף שהחוק השני רוכך בהשוואה לקודמו שנפסל. הפרשה גם ממחישה שאין מתנות חינם. הענקת זכויות למסתננים פוגעת בזכויותיהם של תושבי דרום תל אביב שמהם בחר בית המשפט להתעלם.
כמו כן היינו עדים לתופעה, שנתקלנו בה גם בעבר, שבית המשפט בוחר להעניק לחוקי הכנסת פירוש הסותר הן את הלשון והן את הכוונה של המחוקק. כך ארע בפרשת ראשי הערים שהוגשו נגדם כתבי אישום, כאשר החוק העדיף את חזקת החפות ואילו בית המשפט בחר לפסוק כנגד המחוקק וכנגד חזקת החפות (בג"ץ 4921/13, 2013) (גם הפעם בניגוד לעמדתו הסבירה של גרוניס). באו הבחירות ולימדו שהציבור לא התרשם מהפסיקה, בחר מחדש את כל ראשי הערים שבית המשפט פסל, ושם את בית המשפט ללעג. באה הכנסת, הצילה את כבודו של בית המשפט ותיקנה את החוק.
בין פסקי הדין המרכזיים, שפורסמו במהלך שלושת החודשים שנותרו לנשיא גרוניס להשלמת כתיבתם, נכלל גם פסק הדין בעניין אחוז החסימה, שהכנסת העלתה ל-3.25%. בעבר הועלה אחוז החסימה מספר פעמים. במקרה אחד, שקדם לחוק יסוד כבוד האדם, עתר אדם לבג"ץ נגד העלאת אחוז החסימה מ-1% ל-1,5%. הרכב של 3 שופטים דחה את עתירתו בפסק דין המשתרע על עמוד אחד והטיל עליו הוצאות (בג"ץ 4329/91, 1991). אולם כעת נדונה העתירה בהרכב של 9 שופטים שכתבו לא פחות מ-80 עמודים. זוהי דוגמא לדרך שבה בית המשפט מסתבך ומטיל על עצמו עומס מיותר בנושא שאיננו מעניינו. משקבעה הכנסת ברוב חבריה (לפחות 61) את אחוז החסימה החדש, לא היה זה מעניינו של בית המשפט לעסוק בכך. מה גם שמפסק הדין הארוך והמיותר נראה שהנושא העיקרי שהטריד את השופטים היה השפעת אחוז החסימה על ייצוג מיעוטים, ובעיקר המיעוט הערבי. אך מסתבר שהעותרים היו שני אזרחים יהודים ואף אחת מהמפלגות הערביות לא עתרה לבג"ץ. די היה בשיקול זה כדי לדחות את העתירה על הסף. במקום זאת, זינק בית המשפט על הנושא כמוצא שלל רב.
העתירה נדחתה ב-13 בינואר 2015 (כנגד דעתו החולקת של השופט ג'ובראן) ללא נימוקים. סמוך לאחר מכן, הוגשו רשימות המועמדים והסתבר שהמפלגות הערביות התאחדו, כך שהחשש מהעדר ייצוג של מפלגה ערבית בכנסת, ירד מהפרק. גם זה לא הרתיע את בית המשפט מכתיבת עשרות עמודים שפורסמו ב-12 למרץ 2015, ימים ספורים לפני הבחירות. בית המשפט הגיע לתוצאה נכונה ודחה את העתירות ובצדק (בג"ץ 3166/14, 2015), אולם הנימוקים שניתנו, שהם בגדר אוביטר גמור, היו מיותרים ומזיקים. דובר בהרחבה על זכויות מיעוטים לייצוג, אך רוב השופטים הכיר בכך שאין לבית המשפט שום מושג מה תהיינה ההשלכות של העלאת אחוז החסימה. במקום להסיק מכך שבמצב זה מוטב להניח לנושא, בחרו השופטים להשאיר את השאלה פתוחה ולהזמין התדיינויות נוספות בעתיד.
השופט רובינשטיין אף הצביע על "הציווי המתמיד שעלינו ללמוד את לקחי תולדותינו והיותנו כיהודים מיעוט באלפי שנות גלות". זה אוביטר נאה, שאינו מלמד דבר. היהודים הם מיעוט במדינות רבות, אך לא שמעתי על קהילה החפצה להקים מפלגה יהודית בארה"ב, באנגליה או בצרפת או שיש תועלת במפלגה כזאת. בפסק הדין דובר גם על כך שישנן מדינות, שבהן נחקקו חוקים שנועדו להבטיח ייצוג למיעוטים. אך הכנסת לא חוקקה חוקים כאלה ומן הסתם סברה שאין להם מקום. מובן שאין זה תפקידו של בית המשפט לתפוס את מקומה ולהעניק לנו חקיקה שכזאת. ובכלל האם מוסמך בית המשפט לחייב את הכנסת להנהיג שיטת בחירות או אחוז חסימה כזה שיהיה בכוחו להבטיח לא רק את קיומן של מפלגות ערביות אלא גם מפלגות דרוזיות, צ'רקסיות, בדואיות ועוד (והאם זכותם פחותה משום שבניהם משרתים בצה"ל)? ראוי גם להצביע על כך שבני מיעוטים השתלבו במפלגות יהודיות, שבמסגרתן יש להם השפעה ויכולת לסייע לבני עדתם, במידה העולה אולי על ההשפעם במסגרת מפלגתית נפרדת. כך נוהגים יהודים במדינות שבהן הם מיעוט ואפשרות זו עונה על דרישות הדמוקרטיה.
יתכן אמנם שאישים בעלי השקפה המתנגדת לקיומה של מדינת ישראל כמדינת הלאום היהודי יתקשו להשתלב במפלגה יהודית, אולם אין זה תפקידו של בית המשפט להבטיח את קיומן של מפלגות בעלות אידיאולוגיה שכזו.
לבסוף, ניתן להצביע על הנזק שנגרם עקב כך שבית המשפט השאיר בעינו את החקיקה השיפוטית המופרכת שהעניקה ליועץ המשפטי כוח ללא מצרים, וצרף לכך חקיקה שיפוטית נוספת, המנוגדת לחקיקה של הכנסת, וגוזרת שיתוק על המדינה בתקופת בחירות. הנזק הנגרם עקב כך הפך גלוי לעין, אולם בית המשפט ממשיך לדגול בעמדתו (בג"ץ 1004/15, 2015). השופט סולברג ציין אמנם כי:
"עד שאנו חרֵדים לפגיעה באמון הציבור, שמא שיקולים פוליטיים ולא עניניים יעמדו בבסיס החלטות הממשלה ושריה בתקופת בחירות, שומה עלינו לחשוש מפני פגיעה באמון הציבור במובן אחר: הציבור מצפה לכך ש"בית החרושת" הנקרא ממשלה, לא ישבות ממלאכה כל אימת שהכנסת תחליט על פיזורה."
אולם שום מסקנה מעשית לא הוסקה מדברים אלה, והמדינה ממשיכה להתנהל על פי חקיקה שיפוטית שגויה, הנופלת ברמתה ובאיכותה מהחקיקה של הכנסת.

סיכום
ההלכות שהעניקו לבית המשפט העליון כוח בלתי מוגבל נותרו בעינן, אולם ניכרת התמתנות בהפעלת הכוח הזה. בית המשפט גם נזהר מהתערבות בחקיקה המיועדת להגן על המדינה הציונית מפני אלה המבקשים לערערה. תוצאה זו הושגה לא פעם על חודו של קול, ונראה שהאידיאולוגיה הרדיקאלית עדיין נטועה עמוק בבית המשפט העליון. חל גם שיפור במשפט הפלילי. אולם הפגיעה בזכויות אדם בתחום זה עדיין קשה וחמורה.
בג"ץ חדל כמעט לחלוטין מלעסוק בנושאים ביטחוניים. במקום זאת גילה עניין בשאלה אחרת החורגת מתחומו – אחוז החסימה. לא ברור אם זהו מבוא לתחום חדש בפסיקה, שתועלתה הצפויה דלה בעוד שנזקה והעומס שתטיל על המערכת איננו מוטל בספק.
בית המשפט עדיין רואה עצמו חופשי לפרש את החוק בניגוד לאמור בו ובניגוד לכוונת המחוקק, אם הדבר נראה לו דרוש לנושא החשוב בעיניו, בין אם זה "מלחמה בשחיתות" ובין אם מדובר בהשלטת המשפטנים על המדינה. נמשך גם השלטון הבלתי סביר של היועץ המשפטי על כל מערכות הממשל ושיתוק המדינה בתקופת בחירות.
בית המשפט לא פיתח הלכות המאפשרות לו לסנן את העתירות המובאות בפניו, ולא "החייה" את ההלכות שאפשרו לו בעבר לעשות כן. התוצאה היא שהוא כורע תחת העומס ותפקודו בכל התחומים (כולל ערעורים אזרחיים ופליליים) נפגע קשות.
בסך הכל אנו עדים לשיפור בהשוואה למצב שקדם לתחילת כהונתו של גרוניס, אולם התוצאה עדיין רחוקה מלהשביע רצון, ובית המשפט ממשיך לגבות מעצמו, ממערכת המשפט ומהמדינה כולה את מחיר המהפכה המשפטית.