מתוך ספר לכבודו של פרופסור אמנון רובינשטיין בהוצאת “משפט ועסקים”
| שיר הצ'נסלור | The Chancellor's song |
| החוק מגלם את כל הנפלא והמצוין הוא נקי מכל פגם או דופי ואני רבותי מגלם את החוק ובכך רבותי טמון כל היופי |
The law is the true embodiment Of everything that's excellent It has no kind of fault or flaw And I, my Lords, embody the law |
קיימת סברה שאין מקום לחשוש מפני האקטיביזם השיפוטי או מפני הרחבת עוצמתו של בית המשפט, שהרי לא רק שנמצאים בו אנשים שקולים נבונים וחכמים, אלא שבית המשפט הוא גם מוסד מוגבל בסמכויותיו, כוחו דל, ולפיכך אין בו סכנה. כידוע הביטוי שלפיו אין לבית המשפט חרב ולא ארנק, נפוץ בהקשר זה, והוא חביב על השופט ברק ואין גם תימה שהוא הופיע בהקשר שבו נוטל בית המשפט לעצמו את הסמכות לפקח על חוקי הכנסת.
(הרשימה שלהלן מהווה, בשינויים אחדים, חלק ממאמר רחב יותר שכתבתי, והנושא כותרת "היש לישראל חוקה ומי כותב אותה?" המאמר המלא אמור להתפרסם בספר לכבודו של פרופסור אמנון רובינשטיין ומתפרסם גם באתר תחת מאמרים מקצועיים בישראל. עם זאת עומד החלק הנוכחי בפני עצמו).
(השיר מתוך שיר הצ'נסלור מאת ויליאם סליבן (William S. Sullivan), לקוח מהאופרה איולנטה (Iolanthe) מאת גילבט וסליבן. קטע זה, שבו נפתח השיר, צוטט על-ידי השופט לנדוי במאמרו: משה לנדוי "על שפיטות וסבירות בדין המנהלי" עיוני משפט יד 5, 13 (1989).)
וכך אומר השופט ברק בהקשר זה:
"אכן, אין לו לשופט לא חרב ולא ארנק. כל שיש לו הם עצמאותו ואי תלותו. לחם חוקו הינם ערכי היסוד, ביניהם הוא מאזן באופן אוביקטיבי. אין הוא מחפש כוח. אין הוא תאב שלטון. אין הוא מבקש להטיל השקפתו האישית על החברה. הוא מבקש אך לעשות צדק במסגרת המשפט, ולעשות משפט שיהיה צודק."[1]
הדברים הללו, המבקשים להסביר את העובדה שבית המשפט נוטל לעצמו את הכוח האדיר של פיקוח על חקיקת הכנסת ואף ביטולה, כוללים את שני הצידוקים לכך. האחד, בית המשפט הוא גוף חלש שהרי "אין לו לשופט לא חרב ולא ארנק", והשני, השופט הוא טהור וצדיק, ומלבד זאת הוא נקי מיצרי העולם הזה. הוא נקי שכן "לחם חוקו הינם ערכי היסוד…הוא מבקש אך לעשות צדק". הוא גם נטול יצר כוח ושלטון, שהרי "אין הוא מחפש כוח. אין הוא תאב שלטון". אחרי דברי השבח הללו שבית המשפט הרעיף על עצמו, מי ירהיב עוז להתנגד לעוצמה שהוא נוטל לעצמו?
הדברים שלפיהם "אין לשופט לא חרב ולא ארנק" לקוחים כידוע מחיבורו של אלכסנדר המילטון, שפורסם בפדרליסט מס' 78,[2] ואולי שיקפו את המצב כפי שהובן באותם ימים. לכך הוסיף המילטון את הדברים שלפיהם תהיה "הרשות השופטת, מטבע תפקידיה, הפחות מסוכנת לזכויות הפוליטיות של החוקה." זוהי הגישה הרואה בכל רשות שלטונית את הצד המסוכן שבה לזכויות הפרט, ולגישתו של המילטון הרשות השופטת היא הפחות מסוכנת (The least dangerous branch, ביטוי ששימש כותרת לספר מאת משפטן אמריקאי נודע[3](. יחד עם זאת אימץ המילטון עצמו את ההשקפה שלפיה "אין כל חירות אם לא תופרד סמכות השפיטה מסמכויות החקיקה והביצוע".[4] דברים אלה נאמרו מן הסתם כנגד הענקת סמכות שפיטה לגוף המחוקק, אך הדעת נותנת שכוחם יפה גם כאשר הרשות השופטת נוטלת לעצמה סמכות חקיקה, וכידוע אצלנו הפכה ה"חקיקה השיפוטית" מרכיב מרכזי במשפט הישראלי. והדברים שבציטטה מלמדים על סכנות הצירוף של סמכויות אלה, סכנה הקיימת בין אם הצירוף הוא ברשות המחוקקת ובין אם הוא ברשות השופטת.[5]
מכל מקום כיום לא יכול להיות ספק כי הדברים שנאמרו לפני יותר ממאתיים שנה איבדו מתוקפם, וכיום ניתן לומר ללא היסוס שלבית המשפט יש גם ארנק וגם חרב, לא פחות מאשר לממשלה. כאשר בית המשפט מחליט על הגדלת הפיצויים שישולמו בעקבות הניתוק מרצועת עזה,[6] הוא מושך את התשלום מאיזשהו ארנק, שאיננו הארנק הפרטי של השופטים. כשמחליטים שלפלשתינאים שנפגעו באינתיפאדה ישולמו פיצויים,[7] אז יש איזשהו ארנק שמתוכו משלמים בהתאם לפסיקת בית המשפט. וכאשר מחליטים על מיגון ישובים בעוטף עזה יש ארנק שממנו מושכים את מחיר המיגון. הדבר האחד שניתן לומר ביחס לארנק שעומד לרשות בית המשפט הוא שבית המשפט פטור מלדאוג לכך שהוא יהיה מלא. את זה יעשה עבורו מישהו אחר. הממשלה ובית המשפט פונים לאותו ארנק, כלומר לאוצר המדינה.[8] ההבדל הדרסטי בין השניים איננו נעוץ בגישה לארנק, אלא בכך שעל הממשלה מוטלת האחריות לדאוג לכך שהארנק יהיה מלא, ושהמדינה לא תיקלע למשבר כלכלי עקב המשיכות מארנק זה; ואילו בית המשפט פטור מכל אחריות בנושא זה, כמו גם בנושאים אחרים. דברים אלה כוחם יפה גם ביחס לחרב, שזוהי כמובן סמכות המדינה להשתמש בכוח, בין כוח צבאי ובין כוח משטרתי. בלשון בוטה יותר מדובר בכוחה של המדינה להפעיל אלימות לשם הגנה על הציבור. והנה מסתבר שיש לבית המשפט גישה לאותה חרב, הנתונה לא פעם בידיו. בית המשפט מוסמך לשלוח אנשים לבית סוהר. מי שלא קיים צו של בית משפט, מי שנהג שלא כראוי באולם בית המשפט, צפוי לכך שבית המשפט ינקוט נגדו סנקציה מתאימה ואף יורה לשלוח אותו למאסר בשל בזיון ביהמ"ש. הממשלה אגב לא מוסמכת לשלוח אנשים לבית הסוהר. כדי שהממשלה תשלח אנשים לבית סוהר, צריך מישהו להגיש כתב אישום, וצריך מישהו להחליט על כך. למעשה ההליך כולו נתון בידי גופים עצמאיים (הפרקליטות ובית המשפט). בית המשפט הוא זה שמחזיק את השליטה על שליחת אנשים לבתי הסוהר. גם כאן, בית המשפט פטור מהדאגה להקמת בתי הסוהר ולתפעולם, כשם שהוא פטור בנושאים אחרים מהאחריות לביצוע החלטותיו ומההוצאות הכרוכות בכך. אולם ההחלטה על שליחת אדם למאסר – על כך שיש להפעיל כלפיו אלימות קשה, זוהי החלטת בית המשפט.
הדברים שלפיהם אין לבית המשפט חרב או ארנק, מנותקים אפוא לחלוטין מן המציאות. בית המשפט אוחז גם בחרב וגם בארנק, והחלטותיו עשויות לגעת בכל אחד מהם. ההחלטות של בית המשפט הן החלטות משמעותיות ביותר, העשויות לקבוע את גורל המדינה. הדברים שלפיהם כביכול אין לבית המשפט חרב או ארנק שלפיהם בית המשפט הוא "חלש" ואין לו עוצמה, נועדו להפיג את החשש מעוצמה זו ומסכנותיה. גם לדברים שלפיהם בית המשפט הוא מגן הדמוקרטיה יש להתייחס בזהירות הראויה. אין לנו שום ביטוח שעוצמתו של בית המשפט, בוודאי כאשר זו עוצמה מופרזת, תשמש רק להגנת הדמוקרטיה וכי לא ייעשה בה שימוש כדי לפגוע בדמוקרטיה ובביטחון המדינה ולערער אותן.
אסתפק דוגמא אחת הממחישה את הבעיה. מדובר בזכות השיבה באמצעות נישואין, כלומר לזכותם של אזרחים ישראלים לייבא למדינת ישראל בני זוג או בנות זוג פלשתינים מחו"ל או מהשטחים המוחזקים בידי ישראל. שאלה זו, שיש לה השלכות גם על הדמוקרטיה וגם על אופייה של מדינת ישראל, עדיין תלויה ועומדת. בשלב הראשון שבו התעוררה השאלה ניצלה מדינת ישראל על חודו של קול מהחלטה הרסנית ומסוכנת של בית המשפט העליון, וההוראה החוקית, המגבילה יבוא בני זוג פלשתינים למדינת ישראל, נשארה בתוקפה.[9] בהקשר זה יש להזכיר את אמנון רובינשטיין ואת התרומה החשובה מאוד שהיתה לו (ולשותפו למאמר, ליאב אורגד) להצלתה של מדינת ישראל.[10] ראוי גם להזכיר את השופט חשין שהוביל את דעת הרוב הגבולית, שבזכותה ניצלה מדינת ישראל. אבל השאלה עומדת כנראה לחזור. מה יקרה אז, והיכן נהיה? האם נוכל לעצום עינינו בפני הסכנות הקיומיות שבפסיקות בית המשפט העליון ובצורך להתגונן בפני סכנות אלה?
למרבה הצער אין מדינה מוסלמית-ערבית בעולם שהיא דמוקרטית. החינוך שהפלשתינאים והמוסלמים מחוץ לישראל, בשטחים ובמדינות ערב העוינות לנו, זוכים לו הוא חינוך האומר שמדינת ישראל איננה מדינה לגיטימית. מה יקרה למדינת ישראל אם יגיעו לכאן מאה אלף, מאתיים אלף, או שלוש מאות אלף אנשים ואולי אף יותר, שזה הרקע שלהם? איזו מדינה תהיה לנו? האם תישמר הדמוקרטיה? האם תישמר המדינה? את ההחלטה בשאלה זו לא הפקדנו בידי בית המשפט העליון. אין מדובר לא ב"כבוד האדם" ולא ב"דמוקרטיה". בית המשפט העליון אומר: "זה כבוד האדם", "זה נוגע לי, זה שוויון", "זה חלק ממה שהכנסת הפקידה בידי". אלא שעל דעתה של הכנסת לא עלה כלל להפקיד נושא זה בידי בית המשפט העליון. בית המשפט הוא זה שהחליט שהנושא בידיו. אנחנו כל-כך פוחדים מהכנסת שאנו אומרים שמישהו צריך לבקר אותה, להשגיח עליה, למרות שאין לנו היסטוריה בישראל של כנסת שדחתה בחירות, שמנעה הצבעה או שבאופן כללי לא היתה דמוקרטית. אלה הטוענים ש"הנה הכנסת הזו מסוכנת, תשימו עליה שומר." שוכחים שגם על השומר צריך לשמור וכי השומר יכול להיות מסוכן הרבה יותר ממי שנתון לשמירתו.
(הרשימה שלעיל מהווה, בשינויים אחדים, חלק ממאמר רחב יותר שכתבתי, והנושא כותרת "היש לישראל חוקה ומי כותב אותה?" המאמר המלא אמור להתפרסם בספר לכבודו של פרופסור אמנון רובינשטיין ומתפרסם גם באתר תחת מאמרים מקצועיים בישראל. עם זאת עומד החלק הנוכחי בפני עצמו).
[1] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 427 (1995).
[2] אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון גיי, הפדרליסט 388 (אהרון אמיר תרגם, 2001).
[3] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (1986).
[4] ה"ש 2 לעיל. ראו גם את דבריו של מונטסקייה ברוח זו המובאים בפדרליסט מס' 47, עמ' 246-245 שם, ולפיהם: "אילו חוברה הסמכות לשפוט עם סמכות החקיקה, היו חייו וחירותו של הנתין נתונים לפיקוח שרירותי, שהרי אז היה השופט גם המחוקק.".
[5] הפגיעה החמורה ביותר בזכויות אדם ובעקרונות יסוד בשיטתנו, הנובעת מהצירוף של סמכויות חקיקה ושפיטה ברשות השופטת, היא בתחום המשפט הפלילי, כאשר העבירה של "מרמה והפרת אמונים" משמשת לבית המשפט קולב או נקודת משען לחקיקתן של עבירות חדשות ובד בבד, באותו הליך עצמו, שבו מייצרים את העבירה, דנים את הנאשם. די לאזכר את הפרשה האחרונה שבה נדון צחי הנגבי על מינויים פוליטיים, אך זוכה ברוב דעות, כאשר אחד משופטי הרוב ביסס את הזיכוי על הגנה מן הצדק (ראו: תפ (י-ם) 4063/06 מדינת ישראל נ' צחי הנגבי (טרם פורסם, 13.7.2010)). מאימתי הפכו מינויים פוליטיים, שהיו נהוגים במדינה מאז ומתמיד (ונהוגים גם במדינות רבות אחרות) לעבירה פלילית? ומהו מספר המינויים המהווה עבירה, האם די במינוי אחד או שמא יש צורך במספר רב של מינויים? ומה בדבר מינוי פוליטי של מי שכשיר לתפקיד, האם גם זו עבירה? ואם מינויים פוליטיים צריכים להוות עבירה, האין זה ראוי לפנות לכנסת ולבקש שתקבע זאת בחוק? דיון מפורט בנושא זה חורג ממסגרת רשימה זו.
[6] בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005).
[7] בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (טרם פורסם, 12.12.2006).
[8] כאשר בית-המשפט מחייב אדם פרטי או גוף שאיננו גוף שלטוני בתשלום לאדם אחר, תהא כמובן משיכת הכספים מארנקו של מי שחוייב בדין, במקרה זה ארנק פרטי.
[9] בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (טרם פורסם, 14.5.2006).
[10] אמנון רובינשטיין וליאב אורגד, "זכויות אדם, ביטחון המדינה ורוב יהודי: המקרה של הגירה לצורכי נישואין", הפרקליט מח(ב) 315 (2006).