הערות בעניין אספקת חשמל ומים לרצועת עזה

פורסם בקטגוריה בלוג, משפט.

פרופסור אברהם בל פרסם חוות דעת שלפיה רשאית ישראל להפסיק לספק חשמל ומים לרצועת עזה.

בתגובה לכך שלחה קבוצה של משפטנים לחברי ועדת החוץ והביטחון של הכנסת חוות דעת בעניין החובה לספק חשמל ומים לרצועת עזה, החולקת על עמדתו של פרופסור בל.

אני מפרסם כאן את ההערות ששלחתי לחברי ועדת חוץ וביטחון של הכנסת על חוות הדעת של המשפטנים:

הגיעה לידי חוות הדעת מיום 20 ביולי 2014 בעניין אספקת חשמל ומים לרצועת עזה, שנכתבה על ידי קבוצת משפטנים בתגובה לחוות דעתו של פרופסור אבי בל בנושא.
אני מאמין שחוות הדעת משקפת את דעתם הכנה של משפטנים אלה, ועם זאת סבורני שלא ניתן לקבלה. אולם קודם שאעבור לנושא עצמו אפתח בשתי הערות מקדימות. דיני המלחמה התפתחו במישור הבינלאומי בהקשר למלחמה בין צבאות, בנסיבות שבהן קיימת הבחנה חדה בין הצבא הלוחם לבין האזרחים. הדין הנוגע לתופעה המודרנית של טרור, בעיקר טרור המשתמש באופן שיטתי באזרחים כמגנים חיים, עדיין נמצא בחיתוליו ורבות לגביו המחלוקות. בין המשפטנים קיים זרם רדיקאלי המבקש לפרש את הדין הבינלאומי ולהרחיבו באופן המגביל הצורה דרסטית את יכולת הפעולה של אלה הלוחמים בטרור ומגן על זכויותיהם של הטרוריסטים ושל אלה המשמשים להם מגן חי (רבים מהם אכן חפים מפשע, אולם שאלה גדולה היא האם מי שמתנדב לשמש מגן חי – ולא חסרים כאלה – איננו הופך חלק מהכוח הטרוריסטי הלוחם). בעיני מגמה זו איננה מייחסת משקל מספיק לצורך להגן על קורבנות הטרור (לרבות הקורבנות הפוטנציאלים שלו) והיא עלולה להפוך את המאבק בטרור לכמעט בלתי אפשרי. אין איפוא תימה שניתן למצוא בקרב המשפטנים גם מגמה שקולה יותר, שלפחות בעיני היא עדיפה.

המחלוקות בתחום המשפט הבינלאומי וגישת המשפטנים מושפעת לא מעט מהשקפות פוליטיות, והגישה הרדיקאלית במשפט הבינלאומי היא לא פעם נחלתם של מבקריה החריפים של ישראל ושל בעלי השקפת עולם המשויכים לזרם מסוים במפה הפוליטית.

שאלת היסוד בנושא שבפנינו היא האם לאחר ההתנתקות מרצועת עזה עדיין נחשבת ישראל לכוח כובש ברצועה ולפיכך חלים עליה דיני כיבוש. אם כן, ברור שהיא חייבת באספקת החשמל והמים. אם לאו, הרי לפחות לכאורה היא פטורה מכך, בוודאי לאורך זמן. אכן, לא חסרים באגף הראדיקלי של המשפט הבינלאומי כאלה הטוענים נגד ישראל כי היא ממשיכה להוות כוח כיבוש גם לאחר ההינתקות. עלי מקובלת עמדתה החד משמעית של פרופסור רות לפידות, כלת פרס ישראל והמשפטנית הראשונה במעלה אצלנו בתחום המשפט הבינלאומי, ולפיה לאחר ההתנתקות חדלה ישראל להוות כוח כובש של רצועת עזה וממילא לא מוטלות עליה החובות של כוח כובש כלפי האוכלוסייה ברצועה. לדעתי זו חייבת להיות עמדתה של מדינת ישראל הן בפני בג"ץ, אם יעסוק בנושא, והן בפני פורומים בינלאומיים. לשם כך על המדינה לדאוג שהיא תהיה מיוצגת על ידי משפטנים שאינם שייכים לאגף הראדיקלי של המשפט הבינלאומי, ואשר יהיה בידם לטעון טענה זו, הנכונה בעיני, במידת השכנוע הראויה.

להמחשת נקודה זו אסתפק בדוגמא אחת. לאחר ההתנתקות, בקיץ 2007, ביצע החמאס הפיכה צבאית, שבמהלכה תפס מספר לא מבוטל של חברים בפת"ח. אנשי החמאס ירו באחדים משבוייהם בברכיים ואילו אחרים מצאו את מותם לאחר שנזרקו מגגות בתים. ברור שאילו היתה ישראל כוח כובש, היה זה מחובתה למנוע את ההשתוללות הזו. אולם למיטב ידיעתי עד היום לא העז איש להעלות כלפי ישראל טענה מופרכת שכזו. באותה מידה, איש איננה טוען כלפיה שהיא צריכה למנוע הוצאות להורג ללא משפט בעזה או פגיעות אחרות בזכויות אדם הנעשות ברצועה בין על ידי השלטון עצמו ובין על ידי אנשים אחרים.

ומהי עמדתה של קבוצת המשפטנים בשאלת יסוד זו? ובכן מסתבר שהם בוחרים שלא לנקוט עמדה. לדבריהם:

"קיימת מחלוקת לגבי מעמדה המשפטי של רצועת עזה לאחר ההתנתקות – ובפרט לגבי השאלה האם דיני הכיבוש חלים ביחס אליה במלואם. לא נכריע כאן בסוגיה זו על כל מורכבותה."

ובכן משפטנים אלה אינם מוכנים אפילו לומר את מה שמבחינת ישראל חייב להיות מובן מאליו, היינו שדיני הכיבוש אינם חלים עליה בכל הנוגע לרצועת עזה. אפילו האפשרות הבלתי סבירה לחלוטין שלפיה חלים דיני הכיבוש במלואם נשארת על ידם פתוחה. עובדה זו מלמדת לא מעט על העמדה הבסיסית של מחברי הדו"ח, עמדה שבעיני מדינת ישראל איננה יכולה לקבל.

אולם שבעוד ששאלת התחולה המלאה של דיני הכיבוש נשארה פתוחה, בוחרים מחברי הדו"ח לקבוע מסמרות בנקודה הבאה, ולדבריהם:

"אין מחלוקת שישראל השאירה בידיה סמכויות שלטוניות רבות כלפי תושבי עזה – שליטה על אספקת חשמל ומים היא רק אחת מהן…

ברי כי את אותן הסמכויות השלטוניות שהותירה בידיה, מחויבת ישראל להפעיל לטובת תושבי עזה, בכפוף לשיקולי הביטחון." (ההדגשה במקור)

לא ניתן לקבל דברים אלה. יש בהחלט החולקים על כך שישראל השאירה בידה סמכויות שלטוניות כלשהן לגבי רצועת עזה. בעיני ברור שישראל לא השאירה לעצמה סמכויות שלטוניות בעזה ובפועל אין לה סמכויות כאלה. את החשמל והמים היא מספקת כמוכרת ולא כשלטון. אין לה לא סמכות ולא יכולת לקבוע כיצד אלה יחולקו בתוך עזה. מי שקובע זאת הוא השלטון בעזה – כלומר החמאס. אספקת החשמל והמים איננה פעולה שלטונית של ישראל כלפי תושבי עזה, כשם שכאשר רוסיה מוכרת גז לאוקראינה או לאירופה, אין היא מפעילה כלפיהם או כלפי תושביהם סמכות שלטונית.

לכך ניתן להוסיף שנמסר לי שלא החמאס ולא תושבי עזה משלמים עבור החשמל שהם מקבלים מישראל (אני מניח שמידי פעם המדינה מקזזת את החוב מתשלומי המסים המגיעים לרשות). בעולם המיוחד שבו אנו חיים, יימצאו בוודאי כאלה שיגרסו שהחמאס ותושבי עזה זכאים לקבל את החשמל חינם.

נותר עוד להתייחס לפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 9132/07 גבר אלבסיוני נ' ראש הממשלה ושר הביטחון, שניתן בינואר 2008. פסק הדין ניתן בעקבות החלטת ממשלת אולמרט מספטמבר 2007, כלומר זמן קצר יחסית לאחר ההפיכה הצבאית שביצע החמאס ברצועה. ההחלטה קבעה בין היתר שתצומצם אספקת הדלק והחשמל לרצועה, אך הדבר ייעשה "תוך התחשבות בהיבטים ההומניטריים השוררים ברצועת עזה ומתוך כוונה להימנע ממשבר הומניטרי."

אני מטיל ספק רב אם היה מקום לכך שבג"ץ יעסוק בהחלטה שקולה זו של הממשלה. אולם בג"ץ בראשות הנשיאה ביניש, בחר לעשות זאת, ופסק הדין בנושא הוא חלק מאותה פסיקה בעייתית המשקפת גישה מרחיקת לכת בכל הנוגע להרחבת המשפט הבינלאומי ומטילה על ישראל חובות מרחיקות לכת בכל הנוגע לסכסוך הישראלי-ערבי [דוגמאות אחרות לפסיקה כזו הן פסק הדין שחייב ברוב דעות את ישראל להחזיר מחבלי חיזבאללה ללבנון (בג"ץ "קלפי המיקוח"), ופסק הדין, שניתן אף הוא ברוב דעות, בדבר זכותו של איש החיזבאללה, דיראני, להגיש תביעת פיצויים בישראל. פסק הדין האחרון נתון לדיון נוסף ויש לקוות שיבוטל]. אולם לפחות ניתן לומר שבעניין אלבסיוני ציין בית המשפט כי בנסיבות שנוצרו לאחר ההינתקות:

”אין מוטלת על מדינת ישראל חובה כללית לדאוג לרווחת תושבי הרצועה ולשמור על הסדר הציבורי בתחומי רצועת עזה, לפי מכלול דיני הכיבוש של המשפט הבינלאומי."

במאמר מוסגר אציין שחותמי חוות דעת המשפטנים כנראה לא היו מוכנים לקבל עמדה זו, שכן, כפי שצוין, הם בחרו להשאיר את השאלה אם דיני הכיבוש במלואם חלים על ישראל כלפי רצועת עזה, וזאת בניגוד לגישת בג"ץ, בפסק דין המשקף עמדה ראדיקלית למדי בכל הנוגע לחובות המוטלות על ישראל.

עם זאת ציין בג"ץ שיש למדינת ישראל חובות מסוימות כלפי תושבי עזה הנובעות

"ממידת שליטתה של מדינת ישראל במעברי הגבול שבינה לבין רצועת עזה; וכן מהמצב שנוצר בין מדינת ישראל לבין שטח רצועת עזה לאחר שנות השלטון הצבאי הישראלי באזור, אשר בעקבותיו נוצרה לעת הזו תלות כמעט מוחלטת של רצועת עזה באספקת החשמל מישראל."

ביחס לדברים אלה אציין, שהם נחלשים מאוד נוכח העובדה שאיש כנראה לא טען בפני בית המשפט אחרת. הגישה שלפיה ישראל חייבת לדאוג לפלשתינים גם כשהם אינם בשליטתה ולהתמיד בכך גם כאשר מי ששולט בהם יורה על ישראל, גלשה כנראה לייעוץ המשפטי, שבטיעון בבית המשפט, שבעיני הוא בלתי משביע רצון, לא טען לפטור מלא של ישראל מאספקת חשמל. ואכן בית המשפט מציין שהמשיבים (בפועל הפרקליטים שטענו לראש הממשלה ושר הביטחון) "כלל אינם חולקים על קיומן של החובות ההומניטריות המוטלות עליהם, ואשר מחייבות את מדינת ישראל לאפשר מעבר של אספקת מוצרים הומניטריים חיוניים לרצועת עזה." (אגב, יש כמובן הבדל בולט בין מתן אפשרות לצד שלישי להעביר מוצרים הומניטריים לרצועה לבין הרעיון שישראל עצמה צריכה לספק לרצועה את צרכיה החיוניים).

אכן, צריך לקיים גם פסק דין בעייתי, שלא התבסס על טיעון מתאים, והדבר אכן נעשה. אולם קיים ספק רב אם הדברים שנאמרו באותם ימים עומדים בתוקפם לעולמי עד. יש לזכור שפסק הדין ניתן זמן לא רב לאחר ההינתקות. מאז שניתן פסק הדין חלפו יותר משש שנים שבמהלכם התבסס שלטון החמאס ולמרבה הצער התחזק עד מאוד. לפיכך ספק רב אם מה שהוחלט אז, כוחו יפה גם כיום, לאחר שנים של התקפות טילים על ישראל, שנאלצה לצאת ללא פחות מ-3 מבצעים צבאיים רחבי היקף כנגד השלטון ברצועה.

לכך ניתן להוסיף שאיש לא הפריע לחמאס להקים עוד תחנת כוח ברצועה, אלא שעדיף היה לו להשקיע את אמצעיו ברכישת טילים ורקטות ובבניית מנהרות מאשר בשיפור התשתיות ברצועה. אך שוב הזנחת התשתיות בתקופת החמאס איננה באחריותה של ישראל, ואין זה מתפקידה להשלים את מה שחמאס החסיר.

ולבסוף, הגישה מרחיקת הלכת של בית המשפט העליון, שהשתקפה בפסק דין אלבסיוני, ואשר נטתה להטיל על ישראל חובות מרחיקות לכת גם כאשר היא נתונה תחת אש, התמתנה בינתיים. די להזכיר את פסק הדין שבו הוגשה לבג"ץ עתירה לפסול חוק שביקש למנוע מהפלשתינים את זכות השיבה באמצעות נישואין. העתירה נדחתה, כאשר גם הנשיא ברק וגם הנשיאה ביניש נותרו בעניין זה במיעוט. אני מרשה לעצמי להעריך שאם תעלה שאלה של אספקת החשמל לרצועת עזה, וממשלה ישראל תזכה לטיעון ראוי, מפי משפטנים שאינם מחסידי הגישה שבאה לביטוי בעניין אלבסיוני, יש סיכוי שהוא יותר מסביר שייקבע שהדברים שנאמרו שם, כבר אין להם מקום כיום.

לבסוף אציין, שגם אם מתקבלת העמדה הנראית לי, שלפיה לא מוטלת על ישראל חובה משפטית להמשיך ולספק חשמל לרצועת עזה, עשויים שיקולים מדיניים או הומניטריים לגרום לכך שכמות מסוימת של חשמל בכל זאת תסופק, ושההפחתה באספקת החשמל לרצועה תיעשה בהדרגה.

הוספת תגובה